Procedura ANAF de inregistrare in scop de TVA incalca Codul Fiscal si legislatia europeana

fragment din revisa Tax-Magazine nr. 1/2016 

Rezumat :  Incepand cu februarie 2015 ANAF a introdus o reglementare  noua in ceee ce priveste inregistrarea in scop de TVA a unei persoane impozabille , prin completarea de catre aceasta a unei declaratii pe proprie raspundere pentru evaluarea intenţiei şi a capacităţii de a desfăşura activităţi economice care implică operaţiuni din sfera TVA .

In urma punctajui acordat de catre ANAF la completarea acestei declaratii ANAF poate refuza cererea de inregistrare in scop de TVA a persoanei impozabile pe motiv ca : „persoana impozabila NU justifica intentia si NU are capacitatea de a desfasura activitate economica, pentru a fi inregistrata in scopuri de TVA „fapt ce contravine Codului Fiscal ( legea 227/2015 ) art 11 alin (11) cat si Jurisprudentei Curtii Europene de Justitie –Cauza C527-11 - Valsts ienemumu dienests impotriva Ablessio SIA :

“Articolele 213, 214 și 273 din Directiva 2006/112/CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adăugată trebuie interpretate în sensul că se opun refuzului din partea administrației fiscale a unui stat membru de a atribui un număr de identificare în scopuri de taxă pe valoarea adăugată unei societăți pentru simplul motiv că aceasta nu dispune, în opinia respectivei administrații, de mijloacele materiale, tehnice și financiare pentru a exercita activitatea economică declarată fără ca administrația fiscală în cauză să fi stabilit, având în vedere elemente obiective, că există indicii serioase care permit să se suspecteze că numărul de identificare în scopuri de taxă pe valoarea adăugată atribuit va fi utilizat în mod fraudulos. “

Since february 2015 ANAF (National Tax Administration Agency) introduced a new reglementation that is concerning the registration for VAT purposes of a taxable person by completing a statement on their own responsibility to assess the intention and ability to carry out economic activities involving operations VAT sphere

After the score given by ANAF after the completion of this statement ANAF may refuse the application for registration for VAT purposes of the taxable person on the grounds that " taxable person does not justifies the intention and has no ability to conduct business , to be registered for VAT purposes' which is contrary to the Tax Code ( Law 227/2015) art 11 alin (11) and also European Court of Justice-Cauza C527-11 - Valsts ienemumu dienests impotriva Ablessio SIA :

“Articles 213, 214 and 273 of Council Directive 2006/112 EC of 28 November 2006 on the common system of value added tax must be interpreted as meaning that the tax authority of a Member State may not refuse to assign a value added tax identification number to a company solely on the ground that, in the opinion of that authority, the company does not have at its disposal the material, technical and financial resources to carry out the economic activity declared, where the tax authority concerned has not established, on the basis of objective factors, that there is sound evidence leading to the suspicion that the value added tax identification number assigned will be used fraudulently. It is for the referring court to assess whether that tax authority provided serious evidence of the existence of a risk of tax evasion in the case in the main proceedings “

ARTICOL :

Incepand cu 01.02.2015 ANAF a emis Ordinul 18/2015 prin care s-a aprobat o noua procedura de inregistrare a unui agent economic  in scop de TVA cu conditii mult mai stricte in ceea ce priveste acest lucru prin introducerea unei declaratii inexistente pana acum si anume Declaratia 088 prin care se acordă un punctaj solicitantului si in urma acestuia este inregistrat in scop de TVA sau nu. Lucru justificat intrucat, conform ANAF, in materie de  TVA s-au facut foarte multe fraude fiscale, mai ales cu TVA intracomunitar (din spatiul Uniunii Europene). 

Dar in urma analizarii punctajului acordat solicitantului de cod TVA , unul dintre cele mai intalnite motive de refuz a acordarii codului de inregistrare in scop de TVA este acesta : "persoana impozabila NU justifica intentia si NU are capacitatea de a desfasura activitate economica, pentru a fi inregistrata in scopuri de TVA" .

Acest motiv este specificat si in Codul Fiscal la art 316 alin (9)   :

“(9) În aplicarea prevederilor alin. (8), prin ordin al preşedintelui A.N.A.F., se stabilesc criterii pentru condiţionarea înregistrării în scopuri de TVA a societăţilor cu sediul activităţii economice în România, înfiinţate în baza Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, care sunt supuse înmatriculării la registrul comerţului. Organele fiscale competente stabilesc, pe baza acestor criterii, dacă persoana impozabilă justifică intenţia şi are capacitatea de a desfăşura activitate economică, pentru a fi înregistrată în scopuri de TVA. Prin excepţie de la prevederile alin. (8), organele fiscale competente nu vor înregistra în scopuri de TVA persoanele impozabile care nu îndeplinesc criteriile stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F. „

Insa ANAF ignora cu desavarsire jurisprudenta Curtii Europene de Justitie care s-a pronuntat asupra dreptului unei persoane impozabile (firme) sa solicite si sa fie inregistrata in scop de TVA daca indeplineste conditiile de forma impuse de lege. iar Hotararile Curtii Europene de Justitie sunt obligatorii pentru toate statele membre ale Uniunii Europene. 

De altfel chiar in Codul Fiscal ( legea 227/2015) se prevede la art 11 alin (11 ) ca :

“(11) În domeniul taxei pe valoarea adăugată şi al accizelor, autorităţile fiscale şi alte autorităţi naţionale trebuie să ţină cont de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene. “

Ori, art 316 privind conditionarea inregistrarii de capacitatea unui agent economic sa desfasoare activitati economice in absenta unor elemente obiective care sa dovedeasca faptul ca este susceptibil  de frauda fiscala , nu pe presupuneri si suspiciuni cum se face acum , incalca flagrant legislatia europeana. 

Astfel in Cauza C527-11 - Valsts ienemumu dienests impotriva Ablessio SIA, Curtea a decis ca din jurisprudenta existenta in materie si din modul de redactare al  art  213 alineatul (1) din Directiva 2006/112: 

"26.  sunt considerate persoane impozabile care pot solicita atribuirea unui numar de identificare in scopuri de TVA nu doar persoanele care exercita deja o activitate economica, ci si cele care intentioneaza sa inceapa o asemenea activitate si care efectueaza primele cheltuieli de investitii in acest scop. Respectivele persoane nu pot fi astfel in masura sa dovedeasca, in aceasta etapa preliminara a activitatii lor economice, ca dispun deja de mijloacele materiale, tehnice si financiare pentru a exercita o astfel de activitate.

27 In consecinta, Directiva 2006/112 si in special articolele 213 si 214 din aceasta se opun refuzului din partea administratiei fiscale a unui stat membru de a atribui un numar de identificare in scopuri de TVA unui solicitant pentru simplul motiv ca acesta nu este in masura sa demonstreze ca dispune de mijloacele materiale, tehnice si financiare pentru a exercita activitatea economica declarata la momentul formularii cererii sale de inscriere in registrul persoanelor impozabile.

36. In ceea ce priveste imprejurarile din cauza principala, trebuie constatat ca faptul ca o persoana impozabila nu dispune de mijloacele materiale, tehnice si financiare pentru a exercita activitatea economica declarata NU ESTE SUFICIENT , in sine, pentru a demonstra ca este probabil ca aceasta din urma sa isi propuna sa savarseasca o evaziune fiscala.

Articolele 213, 214 si 273 din Directiva 2006/112/CE a Consiliului din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al taxei pe valoarea adaugata trebuie interpretate in sensul ca se opun refuzului din partea administratiei fiscale a unui stat membru de a atribui un numar de identificare in scopuri de taxa pe valoarea adaugata unei societati pentru simplul motiv ca aceasta nu dispune, in opinia respectivei administratii, de mijloacele materiale, tehnice si financiare pentru a exercita activitatea economica declarata si ca titularul partilor sociale ale acestei societati a obtinut deja ,in repetate randuri, un asemenea numar pentru societati care niciodata nu au exercitat efectiv o activitate economica si ale caror parti sociale au fost cesionate la scurt timp dupa atribuirea numarului respectiv, fara ca administratia fiscala in cauza sa fi stabilit, avand in vedere elemente obiective, ca exista indicii serioase care permit sa se suspecteze ca numarul de identificare in scopuri de taxa pe valoarea adaugata atribuit va fi utilizat in mod fraudulos. Revine instantei de trimitere sarcina de a aprecia daca administratia fiscala mentionata a furnizat indicii serioase cu privire la existenta unui risc de evaziune in cauza principala. “

Din acest dispozitiv al Deciziei Curtii Europene de Justitie rezulta fara echivoc ca organele fiscale nu pot impune criterii arbitrare alese unilateral prin care sa refuze inregistrarea persoanei impozabile in scop de TVA , care reprezinta un drept al acesteia si nu poate invoca cu atat mai mult neatribuirea acestui cod pe motivul  ca "persoana impozabila NU justifica intentia si NU are capacitatea de a desfasura activitate economica, pentru a fi inregistrata in scopuri de TVA"  fara a prezenta dovezi serioase bazate pe elemente obiective ca acel agent economic va folosi acel cod de TVA in mod fraudulos. 

Motivele invocate de organele fiscale ( lipsa veniturilor pentru asociati - firma e la inceput  , lipsa angajatilor- ii poate angaja dupa inregistrarea in scop de TVA  , lipsa mijloacelor materiale , tehnice sau financiare ) NU SUNT INDICII TEMEINICE si DOVEZI OBIECTIVE care sa dovedeasca ca agentul economic va utiliza codul de TVA in mod fraudulos , acestea fiind doar interpretari abuzive ale organelor fiscale ce nu tin cont de Deciza Curtii Europene de Justitie , prezumand agentul economic din start un evazionist si nu un contribuabil de buna credinta  , prezumtia de nevinovatie constitutionala  fiind ignorata cu desavarsire de ANAF . 

Mai mult decat atat in urma refuzului de inregistrare in scop de TVA de catre ANAF , intrucat INSCRIEREA acesteia IN REGISTRUL PERSOANELOR IMPOZABILE IN SCOP DE TVA REPREZINTA DOAR O CERINTA DE FORMA si NU DE FOND , persoana impozabila nu poate fi impiedicata de catre organele fiscale  sa isi deduca taxa achitata pentru bunurile si serviciile achizitionate conform aceleasi Decizii ale Curtii Europene la punctul 33: 
"33 Rezulta din aceasta jurisprudenta ca inscrierea persoanei impozabile in registrul persoanelor impozabile in scopuri de TVA reprezinta o cerinta de forma astfel incat o persoana impozabila nu poate fi impiedicata sa isi exercite dreptul de deducere pentru motivul ca nu este identificata in scopuri de TVA inainte de a utiliza bunurile dobandite in cadrul activitatii sale taxate (a se vedea in acest sens Hotararea citate anterior Nidera Handelscompagnie, punctul 51, precum si Dankowski, punctele 33, 34 si 36). In consecinta, refuzul de a atribui un numar de identificare in scopuri de TVA nu poate, in principiu, sa exercite nicio influenta asupra dreptului persoanei impozabile de a deduce TVA-ul achitat in amonte daca sunt indeplinite conditiile materiale care dau nastere acestui drept. "

In urma refuzurilor de inregistrare in scop de TVA pe acest considerent  , agentii economici ajung in imposibilitatea continuarii activitatii  ( intrucat avand cod anulat sau neacordat ) nu mai pot deduce taxa aferenta achizitiilor desi au acest drept conform legislatiei europene citate in Decizia Curtii de mai sus . 

Prin aceasta se creeaza mari prejudicii contribuabililor prin pierderi de clienti , de contracte, de resurse financiare ( dobanzi la credite nerambursate prin blocarea activitatii ) , astfel ca acesti agenti economici sunt indreptatiti sa actioneze ANAF in instanta si sa solicite despagubiri pentru profiturile nerealizate prin refuzul de inregistrare in scop de TVA in ciuda faptului ca se incalca legislatia europeana amintita mai sus. 

Declaratia la care facem referire in acest articol . numita Declaratia 088 pentru evaluarea intenţiei şi a capacităţii de a desfăşura activităţi economice care implică operaţiuni din sfera TVA cuprinde o serie de informatii si date ce trebuie completate de catre persoana impozabila solicitanta ce  conține 20 de întrebări foarte detaliate și solicită atașarea multor documente, unele destul de greu de obținut într-o perioadă scurtă de timp si anume 15 zile , perioada modificata doar in cazul contribuabililor mari la 30 zile .

Întrebările din declarație se referă la:

• studiile asociaților și administratorilor
• veniturile asociaților și administratorilor
• sumele de bani cu care asociații si administratorii au creditat alte societăți la care au deținut participații în ultimii 5 ani
• dacă asociații și administratorii au avut participații sau mandat de administrare la firme în insolvență
• la ce firme au avut participații asociații și administratorii în ultimii 5 ani
• situația datoriilor restante către buget pentru aceste firme în ultimii 5 ani;
• numărul de angajați cu contracte de muncă
• spațiul cu destinație de sediu social este în proprietate sau închiriat
• dacă domiciliul fiscal declarat este diferit de sediul social
• dacă societatea deține spații cu destinația de sedii secundare declarate
• conturile bancare din țară și/sau strainătate.

Conform procedurii, cererea poate fi respinsă sau aprobată pe loc sau poate fi încadrată la risc fiscal mediu, fapt care implică un interviu la sediul administrației. În acest caz, mai pot fi cerute planul de afaceri pe trei ani, situația eventualelor pierderi înregistrate în ultimii trei ani și cea a furnizorilor și clienților. Dacă riscul este considerat ridicat, poate fi dispus și un control al Antifraudei Fiscale.

Pentru a evidentia care sunt consecintele refuzului dreptului unei persoane impozabila la obtinerea codului de inregistrare in scop de TVA am luat trei  situatii intalnite foarte des in practica si de care se loveste orice agent economic la inceput de drum, la infiintarea firmei si solicitarea codului de TVA , situatia a doua o  firma care se afla in plina desfasurare a activitatii economice insa a depasit plafonul de 220.000 lei la care are obligatia inregistrarii in scop de TVA si cazul unei firme ce are deja cod de TVA dar face modificari in structura asociatilor sau legate de sediu social .

•  Situatia nr. 1

Prima situatie se intalneste atunci cand un tanar antreprenor aflat la inceput de drum, vrea sa inceapa un business ( e vorba de absolventi, studenti etc). Daca vor avea parteneri de afaceri care au cod de TVA si ei la randul lor pentru deducerea acestei taxe in cadrul unei relatii comerciale vor alege pe acei parteneri (firme) care sunt inregistrate in scop de TVA.

Pentru aceasta firma noua de care vorbeam solicita la ANAF codul de TVA. Conform ordinului 18/2015, incepe procedura de inregistrare prin completarea Declarartiei 088, in care printre altele se solicita mentionarea printre altele (acte sediu, contract pentru servicii contabile, 3 persoane ce pot da relatii despre asociati etc ) ,  veniturile pe ultimele 12 luni ale asociatilor . Pai daca e un tanar la inceput de drum si vrea sa inceapa o afacere ce venituri sa aiba?  Nu conteaza asta, pentru ca functionarii din ANAF, printr-un algoritm numai de ei stiut,  fac un punctaj si intr-un final emit o decizie de respingere a soilicitarii inregistrarii in scop de TVA pe motiv ca citez :"persoana impozabila NU justifica intentia si NU are capacitatea de a desfasura activitate economica, pentru a fi inregistrata in scopuri de TVA", asta fara nicio motivatie scrisa comunicata solicitantului .

Prin urmare firmei respective i se refuza inregistrarea in scop de TVA pe motiv ca asa vrem noi . (n.r. ANAF  ) si daca persoana impozabila e nemultumita poate face  constestatie in 45 zile de la comunicarea deciziei de respingere a inregistrarii in scop de TVA. 

Prin urmare acea firma nu va putea incepe afacerea respectiva pentru care a investit bani (cheltuielile de infiintare la ORC, in jur de 2000 lei aprox si  timp pretios cu aceste operatiuni).

Deci din start un antreprenor nu stie daca dupa ce isi infiinteaza o firma si vrea sa aiba codul de TVA il va obtine sau nu .

E o loterie in care se castiga dupa bunul plac al ANAF atata timp cat nu se respecta Hotararea CEJ de mai sus si algoritmul prin care se face acel punctaj pentru inregistrarea in scop de TVA  nu este public facut de ANAF spre a fi adus la cunostinta contribuabilului sa stie din start daca merita sa investeasca timp si bani pt o firma noua la care sa obtina codul de TVA sau nu.

Justificarea ANAF este ca, pana acuma erau foarte multi evazionisti care isi infiintau firme, luau codul de TVA si derulau operatiuni fictive in tara dar mai ales  intracomunitare si eludau statul cu TVA datorat in urmaa cestor operatiuni.

Logica ANAF ar fi cam asa  : “stiu  ca am 10 de dusmani ce se ascund intr-un sat  in care stiu ca sunt 100 de oameni, si lansez o bomba asupra celui sat ￢ lichidez  tot satul dar macar stiu ca am scapat si de cei 10 dusmani pe care ii cautam.”

Si daca un evazionist vrea sa eludeze statul cu TVA intracomunitar, isi ia cod de TVA doar pentru operatiuni intracomunitare pentru care nu i se solicita Declaratia 088 si nu i se fac acele verificari si punctaje si poate linistit sa cumpere din UE bunuri fara TVA ca mai apoi sa profite de pe urma acestei taxe neplatite .

• Situatia nr. 2

O firma neplatitoare de TVA in plina activitate ajunge la plafonul de 220.000 lei, pentru care are obligatia solicitarii si inregisrarii in scop de TVA. Conform art 152 din Codul Fiscal, acesta solicita ANAF acest lucru . Pentru a respecta legea, ANAF e obligata sa emita decizia de inregistrare in scop de TVA insa apoi acesta solicita firmei respective faimoasa Declaratie 088 de care vorbeam mai sus in care e analizat dupa algortitmul secret mentionat.

Si iau cazul in care ANAF emite decizia de anulare a codului acordat cu cateva zile in urma pe motiv ca : "persoana impozabila NU justifica intentia si NU are capacitatea de a desfasura activitate economica, pentru a fi inregistrata in scopuri de TVA" si asta fara nicio motivatie scrisa comunicata solicitantului.

Deci cum vine asta ? Pana  acuma firma respectiva a crescut cifra de afaceri tocmai pentru ca a depasit plafonul de 220.000 lei dar nu justifica capacitatea de a desfasura activitate economica ?  Cat de absurd e asta? 

Mai mult decat atat de aici incepe calvarul firmei rsepective cu codul de TVA anulat, deoarece conform Codului Fiscal la art 11 alin (9)  :

“(9) Beneficiarii care achiziţionează bunuri şi/sau servicii de la persoane impozabile stabilite în România, cărora li s-a anulat înregistrarea în scopuri de TVA conform prevederilor art. 316alin. (11) lit. b) - e) şi lit. h) şi au fost înscrişi în Registrul persoanelor impozabile a căror înregistrare în scopuri de TVA conform art. 316 a fost anulată, nu beneficiază de dreptul de deducere a taxei pe valoarea adăugată aferente achiziţiilor respective, cu excepţia achiziţiilor de bunuri efectuate în cadrul procedurii de executare silită şi/sau a achiziţiilor de bunuri de la persoane impozabile aflate în procedura falimentului potrivit Legii nr. 85/2014 “

Cu alte cuvinte la tot ce va factura de la momentul anularii codului de TVA, asa ca o pedeapsa din partea ANAF a unui contribuabil de buna credinta, va trebui sa colecteze TVA si sa o si plateasca efectiv la bugetul statului insa, contrar prevederilor in materie a legilatiei europene, nu va avea drept de deducere asupra niciunei TVA de la achizitiile sale , incalcandu-se si principiul neutratlitatii TVA statuat in Directiva 112/2006 a CE.  

Adica  acea firma va fi numai buna colectat bani la bugetul statului fara a primi nimic in schimb deducere de TVA , fiind condamnata la faliment  multumita deciziei de anulare a codului de TVA de catre ANAF.

Situatia  nr. 3 :

O firma care este deja inregistrata in scop de TVA dar care au înscris mențiuni legate de sediu, asociați, administratori in actele lor constitutive la Oficiul National al Registrului Comertului .

Si in acest caz ANAF notifica contribibuabilul sa depuna declaratia 088 pentru evaluarea intenţiei şi a capacităţii de a desfăşura activităţi economice care implică operaţiuni din sfera TVA in termen de 15 zile sau 30 zile ( pt contribuabili mari ) existand riscul anularii codului de TVA ce il detine firma respectiva in urma evaluarii subiective de catre ANAF a acestei declaratii .

Statisticile Finanțelor arată că, la sfârșitul lunii noiembrie 2015 , jumătate dintre cereri erau respinse iar o treime fiind refuzate chiar pe loc in a primi codul de inregistrare in scop de TVA.

Astfel , conform datelor statistice , din februarie până în noiembrie 2015 , au fost depuse 21.701 solicitări de înregistrare în scop de TVA, 7.749 dintre ele s-au încadrat la risc ridicat, însemnând 35%, fiind respinse direct.

Alte 7.511 cazuri s-au situat în categoria de risc mediu și li s-au transmis invitații pentru a se prezenta la sediul ANAF ca să ofere explicații suplimentare. Dintre acestea, 5.065 au primit codul de TVA, 1.104 nu s-au prezentat, iar 1.274 au fost trimise pentru investigații la Direcția Antifraudă.